肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
我国刑法规定，诈骗罪要求行为人主观上具有非法占有之目的，属于财产犯，以此区别于以营利为目的的营利犯。非法占有目的意味着行为人通过欺骗方法无对价地取得他人财物，而以营利为目的则是指通过某种欺诈性的交易活动获得利益。因此，对于财产犯，行为人与受害人间不存在实质性交易活动，而是直接占有他人财物。对于营利犯，行为人与受害人（对方当事人）存在实质性交易活动，是通过经营活动取得利益的。通过区分以营利为目的和以非法占有为目的，可以判断行为人是否构成诈骗犯罪，但行为人实施了欺诈行为，以营利为目的的话，可能会触犯刑法中以虚假陈述构成的欺诈犯罪如虚假广告罪，也可能会因行为本身侵犯市场管理秩序或公私财物等法益，触犯刑法中规定的其他犯罪如非法经营罪，若该行为没有触犯刑法其他犯罪，则可以按民事纠纷处理，不能认定为犯罪。区分行为人是以营利为目的还是以非法占有为目的，对于确定罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义，本文通过列举诈骗罪与民事纠纷（包括民事违约和民事欺诈）的理论区别，诈骗罪与其他犯罪（包括虚假广告罪与非法经营罪）的理论区别并结合案例分析司法裁判要旨，总结以营利为目的和以非法占有为目的刑法理论和司法认定标准，用以指导刑事辩护工作。非法占有目的属于行为人的主观心理状态，以客观行为作为外在表现，可根据其客观行为及结果推定行为人的主观心理态度，区分以营利为目的，主要通过从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果三个角度进行区分:从欺骗内容上区分，以营利为目的客观上表现为个别事实或者局部事实的欺骗，如主体、担保或者数量、质量等合同要素进行欺骗，但依然有履行合同；以非法占有为目的则客观上表现为整体事实或者全部事实的欺骗，行为人根本无履行诚意或履行能力，只是利用合同骗取他人财物的。从欺骗程度上区分，以营利为目的的行为人虽然采用欺骗手段，未达到使他人无对价交付财物的程度；以非法占有为目的的行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度，违背对方当事人的真实意思，构成诈骗罪。从欺骗结果上区分，以营利为目的的民事纠纷中，当事人主观谋取不正当利益的目的是通过民事行为获得对价利益，如通过合同的履行而实现合同的利益;而诈骗犯罪是以非法占有为目的的占有对方当事人的财物，不支付对价，其小部分的履约行为，也只是为了犯罪的顺利实施而实施的“钓鱼”行为。根据2010 年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》总结出具有非法占有的目的八种情形分析，可以综合考虑、审査分析以下八个要素，坚持主客观相统一的原则，根据案件的具体情况进行综合判断，共同推定行为人是否具有诈骗犯罪中非法占有目的：(1)主体身份真实性，行为实施对象是陌生人还是熟人；(2)行为当时的履约能力、归还能力；(3)有无采取诈骗的行为手段实施虚构事实、隐瞒真相的行为；(4)有无实际积极的履约行为；(5)未履约的原因是意外事件、过失等原因造成履约不能，或无履约目的；(6)履约态度的积极性，是否按时、按计划履行合约；(7)财物的主要处置形式，有无将大部分资金用于肆意挥霍等致使资金无法返还的行为；(8)事后态度积极性，有无携款逃匿、转移、隐匿赃款以逃避返还资金等行为。区分以营利为目的和以非法占有为目的还可以是否支付对价进行确定，不支付对价需要注意区别支付不等价对价与不完全支付对价而占有他人财物，支付不等价对价是在市场经济制度下的一种正常的市场交易模式，考虑到存在交易成本等支出，交易双方交付的财物或劳务很难做到完全等价，有时候甚至价值相差悬殊，对方当事人实现了交易目的，就应认为支付了对价。支付对价的行为是以营利为目的，而不是以非法占有为目的；不完全支付对价而占有他人财物，应当认为对差额部分的财物未支付对价，对方当事人未实现交易目的，可能存在非法占有目的。同时，为骗取他人财物而付出犯罪成本不属于支付对价。支付对价与支付犯罪成本的区别在于，支付对价是为了实现交易目的而为交付，支付犯罪成本不是为了实现交易目的。在不支付对价的情况下，若行为人不具有非法占有目的，实施民事法律行为或侵权行为的行为人不逃避承担民事责任的，被侵害的权益通常可以通过民事途径获得救济，对方当事人可以通过民事途径挽回损失，对方当事人的损失可以通过民事途径获得救济的，应当作为民事纠纷，不认定为诈骗。最高人民法院在赵明利诈骗再审刑事判决书【案号：（2018）最高法刑再6号】明确：“刑事诈骗与经济纠纷的实质界限在于行为人是否通过虚假事实来骗取他人财物并具有严重的社会危害性。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限，本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。对于市场经济中的正常商业纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济，就应当让当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益，而不应动用刑罚这一最后救济手段。将经济纠纷与刑事诈骗犯罪相混淆，动用刑事强制手段介入正常的民事活动，侵害了平等、自愿、公平、自治的市场交易秩序，进而对一个地区的营商环境造成较大损害”。区分以营利为目的和以非法占有为目的还可以行为人是否具有实际经营行为进行确定，行为人是否以营利为目的进行实际经营行为，可以结合有无实质性经营活动和持续经营的打算进行判断，从营销模式、有无健全的退换货等售后服务机制、有无经营资金的积累等方面综合考虑。如果行为人或通过欺骗手段将劣质、廉价商品高价出售，或没有相应的售后服务机制，或经营者采用虚假宣传、抬高价格等方式销售商品后，将经营所得的资金转移、隐匿、挥霍，也说明经营者没有以营利为目的进行实际经营行为，应认定为核心欺骗行为。诈骗罪通常以借贷、买卖、抵押、投资等民事法律行为的方式实施，与民事经营行为不同，行为人实施这些行为并没有履行民事义务、承担民事责任的真实意图，仅以实施民事法律行为的名义骗取财物，有核心欺骗行为。2016年，最高人民法院出台了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，其中强调，要严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点，严格把握刑事犯罪的认定标准，严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。民事违约是当事人为了设立、变更、终止民事法律关系而签订、履行合同，在签订、履行合同过程中产生的违约纠纷，签订、履行合同的行为属于民事法律行为。构成诈骗罪的行为人不具有设立、变更、终止民事法律关系的真实意思，存在以签订、履行合同为名实施欺骗，无对价非法占有他人财物的财物的行为。民事违约以存在合法、有效的合同为前提，双方当事人之间存在合同关系。而诈骗行为当事人之间不成立合同关系。从主观方面来看，诈骗罪的行为人不想承担约定民事义务或通过承担小部分的民事义务骗取当事人的信任，让受害人履行单方义务，直接非法占有对方财物，实质是以非法占有为目的的；民事违约的当事人具有一定的过错，因客观不能或主观原因导致违约，但当事人不具有非法占有目的，应承担民事违约责任。民事欺诈是是指在民事活动中，采用欺骗方法为意思表示，诱使他人作出错误的表示，而与他人产生民事法律关系，《民法典》第148条“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”属于可撤销的民事法律行为。虽然和诈骗罪都客观上都存在欺骗行为，但两者主观方面和客观方面均存在不同，从主观方面来看，民事欺诈的行为人旨在使相对人产生错误认识，通过双方履行该法律行为谋取一定的利益，实质是以盈利为目的，不同于诈骗罪非法占有为目的。从客观方面来看，诈骗罪有签订、履行合同本身就是欺骗的核心欺骗行为；民事欺诈只有订立合同的辅助欺骗行为。民事违约和民事欺诈的中的违约或欺骗行为并未对民事法律关系造成根本性的破坏，采用民事手段足以调整，属于民法调整范畴。刑事诈骗是为了非法占有他人财物，这种欺骗行为对民事法律关系造成了根本性破坏，行为人往往会挥霍、转移、隐匿赃款、赃物而使得被害人的权利无法通过民事手段加以调整，数额较大的构成诈骗犯罪，由刑法加以调整。判断行为人是否构成诈骗犯罪，不能从行为人是否履行合同的结果来看，而需结合行为人在签订合同时的主观上是否以营利为目的还是以非法占有为目的主客观结合综合认定。需要注意以下两种情形：(1)行为人在签订合同时若有履行合同的意图，在履行合同中取得对方财物后，因客观原因不能履行合同而违约的，行为人不具备诈骗犯罪的主观构成要件，不构成诈骗；在履行合同中取得对方财物后，产生非法占有故意而恶意违约的，行为人非法占有故意产生于取得财物之后而不是行为时，也不构成诈骗。(2)行为人在签订合同时即有不履行合同的意图，合同签订后不履行合同，但并不逃避承担合同责任的，仍应认为当事人之间存在合同关系，行为人不履行合同属民事违约，不构成诈骗。行为人以签订、履行合同为名骗取对方当事人交付的财物，并不实际履行合同或存在仅履行小部分合同义务骗取当事人信任的“钓鱼”后不实际履行合同行为，逃避返还骗取的财物、逃避承担民事责任的，行为人系以签订、履行合同为名行非法占有之实，构成诈骗。其中，需要特别注意的是借贷式诈骗与民间借贷纠纷的区别。借贷式诈骗是没有归还借款的意图，而以借贷为名欺骗他人交付借款，从而非法占有他人财物的行为，是一种侵犯他人财产的违法行为；诈骗数额较大的，构成犯罪，受刑法调整。民间借贷纠纷是指因借款人与贷款人达成借贷协议，由借款人向贷款人借款，借款人不能按期归还而产生的纠纷，属于一种民事法律关系，应受民事法律调整，不产生刑事责任。主要存在以下区别：（1）从主观方面看，借贷式诈骗具有非法占有目的，行为人在“借款”时即有不归还“借款”的打算；而民间借贷行为人具有借款的真实意思，在借款时并无不归还借款的非法占有故意。（2）从客观方面看，借贷式诈骗有以借款为名非法占有他人财物的核心欺骗行为，行为人的借款行为并非真实的借款，而是以借款为名行非法占有之实，借款仅仅是非法占有他人财物的手段，是诈骗的幌子；民间借贷的核心行为是借贷，即使在借贷过程中采取了一定的欺骗手段，行为人的借贷本身是基于真实意思实施的民事法律行为。（3）从法律关系看，借贷式诈骗因行为人不具有与他人订立借贷协议的真实意思，不能在当事人之间形成借贷法律关系。而民间借贷系真实的法律行为，在借贷当事人之间形成借贷民事法律关系；即使借贷过程中存在欺诈或违法行为，亦在当事人之间形成可撤销或无效的民事法律关系。（4）从借用人不能按期归还的原因来看，民间借贷借用人不能按期归还，往往是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难，借贷式诈骗则往往表现为携款潜逃、大肆挥霍或者进行吸毒、赌博等违法活动，根本不可能归还，同时也根本无归还之意。（5）从权利救济的角度来看，借贷式诈骗行为人可能以虚假的身份借款，占有被害人财物后，存在逃匿、转移财产的行为，致使被害人无法通过民事救济途径弥补损失。民间借贷的借款人通常存在返还借款或积极协商的行为，且出借人知道借款人的真实信息甚至出借人和借款人可能是熟人关系，借款人可以通过民事途径救济权利。判断行为是借贷式诈骗还是民间借贷，需结合上述五方面的事实，以及案件的其他事实联系起来，进行全面的分析判断。刑事诈骗案例①：栾某辉合同诈骗案【案号：(2010)刑提字第1号】裁判要旨：行为人违法合同约定，未按合同约定的方式经营，在商业活动中，行为人代为收取货款后，不及时给给付货款，欺骗合同相对方，违背合同约定将货款用于其他投资并造成严重亏损，在合同相对方催讨债务时隐匿、转移货款故意不给付合同相对方的货款，应认定行为人主观上具有非法占有目的，构成合同诈骗罪。裁判理由：最高人民法院再审认为，再审被告人栾某辉代表SY公司在与BT公司的电解铜贸易合作中，栾某辉违反合同约定，销售电解铜后不及时支付货款给BT公司，将部分货款挪用于其他商业活动，在因不能及时还款给BT公司造成巨额损失后，将其中的2980万元货款藏匿，拒不还付给BT公司，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定栾某辉所犯合同诈骗罪和虚假出资罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。民事违约案例①：温某某合同诈骗立案监督案【案号：检例第91号】监督意见：2019年9月16日，LQ区人民检察院向LQ公安分局发出《要求说明立案理由通知书》。LQ公安分局回复认为，温某某以甲公司QZ市QB区引水供水工程项目与乙公司、丙公司签订合同，并收取履约保证金，而该项目的建设环评及规划许可均未获得政府相关部门批准，不具备实际履行建设工程能力，其行为涉嫌合同诈骗。LQ区人民检察院认为，甲公司与乙公司、丙公司签订《建设工程施工合同》时，引水供水工程项目已经政府有关部门审批同意。合同签订后，甲公司按约定向政府职能部门提交该项目报建手续，得到了相关职能部门的答复，在项目工程未能如期开工后，甲公司又采取签订补充协议、承担相应违约责任等补救措施，并且甲公司在该项目工程中投入大量资金，收取的履约保证金也用于公司生产经营。因此，不足以认定温某某在签订合同时具有虚构事实或者隐瞒真相的行为和非法占有对方财物的目的，公安机关以合同诈骗罪予以刑事立案的理由不能成立。对于甲公司不退还施工合同履约保证金的行为，乙公司、丙公司可以向人民法院提起民事诉讼。同时，LQ区人民检察院审查认为，该案系公安机关立案后久侦未结形成的侦查环节“挂案”，应当监督公安机关依法处理。2019年9月27日，LQ区人民检察院向LQ公安分局发出《通知撤销案件书》。指导意义：（一）检察机关对公安机关不应当立案而立案的，应当依法监督撤销案件。检察机关负有立案监督职责，有权监督纠正公安机关不应当立案而立案的行为。涉案企业认为公安机关对企业之间的合同纠纷以合同诈骗进行刑事立案，向检察机关提出监督申请的，检察机关应当受理并进行审查。认为需要公安机关说明立案理由的，应当书面通知公安机关。认为公安机关立案理由不能成立的，应当制作《通知撤销案件书》，通知公安机关撤销案件。 （二）严格区分合同诈骗与民事违约行为的界限。注意审查涉案企业在签订、履行合同过程中是否具有虚构事实、隐瞒真相的行为，是否有刑法第二百二十四条规定的五种情形之一。注重从合同项目真实性、标的物用途、有无实际履约行为、是否有逃匿和转移资产的行为、资金去向、违约原因等方面，综合认定是否具有诈骗的故意，避免片面关注行为结果而忽略主观上是否具有非法占有的目的。对于签订合同时具有部分履约能力，其后完善履约能力并积极履约的，不能以合同诈骗罪追究刑事责任。 （三）对于公安机关立案后久侦未结形成的“挂案”，检察机关应当提出监督意见。由于立案标准、工作程序和认识分歧等原因，有些涉民营企业刑事案件逾期滞留在侦查环节，既未被撤销，又未被移送审查起诉，形成“挂案”，导致民营企业及企业相关人员长期处于被追诉状态，严重影响企业的正常生产经营，破坏当地营商环境，也损害了司法机关的公信力。检察机关发现侦查环节“挂案”的，应当对公安机关的立案行为进行监督，同时也要对公安机关侦查过程中的违法行为依法提出纠正意见。民事违约案例②：耿某喜诈骗案【案号：（2018）最高法刑再5号】裁判要旨：行为人未经认真考察即对合同相对方作出承诺，夸大履约能力，但在合同无法如约履行的情况下，未隐瞒对其不利的事实，行为人未虚构合同主体内容，为了促成合同成立，仅对合同效益、交易风险及履约能力等有夸张许诺的，不宜认定为诈骗行为。虽在合同相对方明确不再履行合同并提出返款要求后，仍擅自决定挪用资金用于非合同目的，具有一定的过错，但这种行为属于资金周转的一种方式，且行为人及其所在单位在行为时具有一定的履约能力，签订的合同真实有效，应承担民事违约责任，不属于刑法上虚构事实或者隐瞒真相的行为。合同生效后，行为人确有为履行合同和弥补损失而积极作为，虽未能完全履行合同，合同相对方在案发前并没有遭受实际损失，故行为人是以经营为目的签订合同，行为人不具有非法占有目的，不构成诈骗犯罪，仅成立民事违约。裁判理由：法院生效裁判认为：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，原审被告人耿某喜未经认真考察即对BH果品公司作出承诺，夸大履约能力；在BH果品公司明确不再购买橘子罐头并提出返款要求后，仍擅自决定将货款挪作他用，具有一定的过错。但耿某喜确有为履行代购橘子罐头的协议和弥补损失而积极作为，结合诈骗罪的犯罪构成和案发当时的法律、政策综合考虑，原判认定耿万喜犯诈骗罪的依据不足。具体如下： 首先，既有证据不能认定耿某喜有虚构事实或者隐瞒真相的行为。第一，耿万喜持1985年10月18日由JJ方面发来的关于橘子罐头行情的电报与BH果品公司商谈代购橘子罐头的业务，说明耿某喜并非凭空虚构事实。第二，耿某某、田某在到达JJ后，确有前往当地果品加工厂了解橘子罐头价格及存货，在得知橘子罐头涨价及没有存货后，耿某喜基于BH果品公司对罐头价格的预期，及时将该价格变动情况通知BH果品公司，并没有隐瞒对其不利的事实。第三，耿某喜将BH果品公司的3万元用于购买其经营的DPHP的橘子，虽然未经BH果品公司同意，挪用资金用于非合同目的，但这种行为属于资金周转的一种方式，应承担民事违约责任，不属于刑法上虚构事实或者隐瞒真相的行为。 其次，再审查明的事实尚不能认定耿某喜具有非法占有他人财产的目的。第一，田某的证言、耿某喜的辩解，证实耿某喜可以代表FN服务部对外从事经济活动，耿某喜及FN服务部在案发前亦通过与CZ供销社联营的方式取得一定的资金，故耿某喜及其所在的FN服务部具有一定的履约能力。第二，在耿某喜与BH果品公司谈妥代购橘子罐头事宜之后，耿某喜代表FN服务部在上述电报上签下货款、价格、到货时间等内容，并加盖FN服务部的业务专用章，该电报具有合同的效力，可视为耿某喜所在的FN服务部愿为此次交易承担法律后果。第三，BH果品公司与FN服务部订立的合同均盖有单位的印章，款项往来均走单位的账户，BH果品公司的汇款也均由田某、耿某某在使用，耿某喜始终没有直接占有和使用BH果品公司的3万元，该3万元也从未流人到耿某喜的个人账户，难以认定耿某喜具有非法占有的目的。 再次，BH果品公司案发前并没有遭受实际损失。BH果品公司购买橘子罐头的合同目的落空后，耿某喜和FN服务部积极采取措施，通过销售橘子、转款和以货抵债的方式，使BH果品公司的3万元货款全部收回。在对耿某喜采取刑事强制措施之前，受案法院已就BH果品公司诉FN服务部合同纠纷一案调解结案，双方对债务问题已无争议。 最后，根据当时的法律和政策，本案中的行为应当按照经济纠纷处理。1985年7月18日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》“关于诈骗罪的几个问题”中规定：“国营单位或集体经济组织，有部分履行合同的能力，但其主管人员或直接责任人员用夸大履约能力的方法，取得对方信任与其签订合同，合同生效后，虽为履行合同作了积极的努力，但未能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。”据此，本案中耿万喜虽然具有一定的过错，但根据案发当时的法律和司法解释，其与滨海果品公司之间的争议，属于经济合同纠纷，不宜作为犯罪处理。民事违约案例③：李某康信用卡诈骗案【案号：（2017）粤0902刑初167号】裁判要旨：行为人虽符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件，但是不具有恶意透支型信用卡诈骗罪中“以非法占有为目的”的六种情节，且信用卡最主要的功能就是透支从而使持卡人得以购买超出自己现有支付能力的商品或服务，银行也以各种各样的促销活动鼓励持卡人进行透支消费，不能仅凭客观上无法偿还欠款就认定为“以非法占有为目的”的恶意透支型信用卡诈骗，需与民事违约行为进行区分。行为人将涉案信用卡透支款项全部用于企业经营活动，后因经营困难导致信用卡欠款逾期未能归还，但此前一直都按约还款，行为人在逾期未能继续归还欠款后，与银行的工作人员保持联系表示愿意归还欠款，申明企业经营困难希望暂缓还款，协商还款事宜，且在银行的催收下仍在逾期4个月后还向银行偿还一笔数额不小的透支款项，未有变更联系电话、变更地址等逃避催收的行为，故行为人不具有非法占有目的，不构成信用卡诈骗罪。裁判理由：根据《刑法》第196条第1款、第2款的规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为属于“恶意透支”，构成信用卡诈骗罪。2009年《信用卡司法解释（一）》第6条第1款规定，持卡人以非法占有为目的超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为《刑法》第196条规定的“恶意透支”。上述规定明确了恶意透支型诈骗罪必须同时具备两个条件：第一，主观上行为人“以非法占有为目的”；第二，客观上行为人实施了“超额或者超限透支”且“经两次以上催收不还”的行为。以上两个条件缺一不可，如果持卡人仅仅是经催收不还，但没有非法占有的目的，则不属恶意透支。虽然被告人李某康被催收的次数超过两次，且超过3个月仍未全部归还，符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件，但是，根据恶意透支型信用卡诈骗罪中“以非法占有为目的”的具体认定，上述解释第6条第2款列举了6种情况：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。从在案证据来看，无法证实被告人李某康存在上述6种情况。 信用卡最主要的功能就是透支从而使持卡人得以购买超出自己现有支付能力的商品或服务，银行也以各种各样的促销活动鼓励持卡人进行透支消费，因此若仅凭客观上无法偿还欠款就认定为“以非法占有为目的”的恶意透支型信用卡诈骗，就无法将恶意透支型信用卡诈骗罪和民事违约行为进行区分。 在本案中，涉案信用卡透支款项全部用于被告人的企业经营活动，后因经营困难导致信用卡欠款逾期未能归还，但从涉案信用卡还款情况及被告人李某康应对催收的态度来看，被告人李某康于2013年1月27日透支50万元后一直都按约还款，至2015年2月4日起，被告人李某康开始无法按照银行规定的时限偿还透支款，但在银行的催收下，其于2015年6月10日还款3万元，若被告人李某康是“以非法占有为目的”的恶意透支，就不会在逾期4个月后还向银行偿还这一笔数额不小的透支款项。同时，被告人李某康在逾期未能继续归还欠款后，经常与银行的工作人员李某1保持联系表示愿意归还欠款，只是申明企业经营困难希望暂缓还款，且被告人李某康被抓获归案前一天仍与银行的工作人员在其经营的企业内协商还款事宜。可见，被告人李某康一直积极与银行协商还款事宜，未有变更联系电话、变更地址等逃避催收的行为，因此，被告人李某康的行为不能认定为“以非法占有为目的”，不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。民事违约案例④：杨某某、GXCY广告有限公司合同诈骗罪二审刑事判决书【案号：(2021)桂12刑终120号】裁判要旨：行为人虽然虚构了部分事实要求合同相对方借得资金，且就对方当事人给付的资金出具了借条，行为人客观上部分履行了合同且支付部分工程款，借得的款项也用于实际生产经营活动中，后因资金链断裂无法继续履行合同，故行为人是以营利为目的的，不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。裁判理由：2、对于收受SWL工程安全保证金是否构成合同诈骗罪的问题。本院根据在案证据确认如下事实：CY公司中标并与HC高速公路运营公司签订HC高速公路运营公司辖区内收费站广告点位租赁合同后，虚构需要向HC高速公路运营公司缴纳安全保证金的事实，以借款的名义骗取SWL代为向HC高速公路运营公司缴纳本该由CY公司缴纳的租赁费和部分保证金80万元，并与SWL签订广告牌制作安装合同。CY公司在SWL完成了HCCX收费站和LT收费站的广告牌制作安装后，支付了工程款20多万元，后因没有按合同继续缴纳租赁费而被HC高速公路运营公司中止合同，而拒不退回SWL的借款80万元。本院认为，CY公司与SWL在签订广告牌制作安装合同过程中，虽然存在虚构需要由SWL向HC高速公路运营公司缴纳安全保证金的事实，但CY公司确实在此之前中标并取得了HC高速公路运营公司收费站的广告牌租赁权，客观上也利用向SWL得来的款项支付给HC高速运营公司相应租赁费，随后也确实将广告牌制作安装工程交给了SWL承建，并在SWL完成两个收费站的广告牌位后支付了20多万元的工程款，CY公司在收到SWL80万元款项时还向SWL出具了借条。在案证据无法认定CY公司对该笔款项具有非法占有的目的，原判认定此起构成合同诈骗罪，事实不清，证据不足。杨某某及其辩护人认为不构成合同诈骗罪的意见成立，本院予以采纳。 综上所述，本院认为，原判认定被告单位GXCY广告有限公司、被告人杨某某骗取林某80万元的事实清楚，证据确实、充分，但认定骗取SWL80万元，事实不清，证据不足，本院依法予以纠正。民事欺诈案例①（以次充好）：孔某犯诈骗罪案【案号：(2016)鄂2802刑初29号】裁判要旨：行为人主观上以赚钱为目的，客观上采用部分虚假宣传，以次充好，故意隐瞒真实情况的方法，诱使对方作出错误意思表示，通过履行约定的行为，以达到谋取一定的利益，其行为属民事欺诈，是以营利为目的的，不是以非法占有为目的的，不构成诈骗罪。裁判理由：本院认为，被告人孔某主观上以赚钱为目的，客观上采用部分虚假宣传，以次充好，故意隐瞒真实情况的方法，诱使对方作出错误意思表示，通过履行约定的行为，以达到谋取一定的利益，其行为属民事欺诈。被告人孔某的主观动机和客观行为不符合诈骗罪的法律特征，不构成诈骗罪。公诉机关指控被告人孔某犯诈骗罪依法不能成立，本院不予支持。辩护人提出被告人孔某不构成诈骗罪的辩护理由成立，本院予以采纳。民事欺诈案例②（一物两租）：连某新合同诈骗案【案号：(2016)青2822刑初58号】裁判要旨：行为人没有隐瞒合同相对方土地的基本事实，有履行合同的物质载体，对所取得的财物亦没有非法占有的目的。行为人的主观意思是通过和给付承包费较低的一方之间的的违约行为实现合同相对方（给付承包费更高）签订土地承包合同的目的，主观目的是收取更高的承包费。在市场经济中，行为人可以就能否实现合同的目的采取双方协商的方式或单方中止合同，以支付违约金的方式来实现市场变化过程中土地经济利益的最大化，这是市场经济追求利益的表现。行为人隐瞒该土地上存在土地承包合同的事实，目的是为了顺利签订一份获利更高的土地承包合同，是想通过履行合同进行营利，主观上是以营利为目的的，属于民事欺诈，由民事法律关系调整，且行为人在解除获利较低的合同失败导致对合同相对方履约不能的情况下，积极商量如何退还承包费并写下欠条，并偿还部分合同价款，没有逃匿转移财产的行为，不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。裁判理由：本院认为，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大、数额巨大或者有其他严重情节的行为。其特征表现为行为人以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；以伪造、编造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；没有履行合同的能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订合同和履行合同的；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；或以其他方法骗取对方当事人财物等情形的均构成合同诈骗罪的主、客观要件。本案中，被告人连某新没有隐瞒合同相对方自己在DL县ZJ镇LN村有13.6亩枸杞地的基本事实，有履行合同的物质载体，对所取得的财物亦没有非法占有的目的。被告人连某新的主观意思是通过和鲍某的违约行为实现隆某签订土地承包合同的目的，主观目的是收取更高的承包费。由于2013年合同承包价款降低，在土地市场价格不断上升过程中，被告人可以按照市场经济中能否实现合同的目的采取双方协商的方式或单方中止合同，以支付违约金的方式来实现市场变化过程中土地经济利益的最大化。而且连某新在和隆某签订合同后，与妻子李某积极和鲍某商量过解除合同的事宜，在解除合同未果的情况下，又和被害人商量如何退还承包费并写下欠条，并支付了部分合同价款，被告人连某新并没有非法占有合同对方当事人的合同价款的目的；且本案中土地的经营权确实是被告人连某新的妻子所有，也没有虚构事实的行为。由于被告人连某新将收取隆某的承包费用于投资洗车行，因洗车行经营不善，没有挣上钱，一时无法将钱退给鲍某，导致无法和鲍某解除合同，也无法将隆某的承包费退给他。因此，行为人主观上没有通过签订合同诈骗的故意，只是由于种种客观原因，导致合同不能履行或所欠债务无法偿还，故不能以合同诈骗罪论处。被告人连某新与被害人隆某签订合同过程中所隐瞒以前与鲍某有土地承包合同的事实，只是想达到与被害人顺利达成签约承包土地合同的目的，其行为是一种民事欺诈，属于民事法律调整的范畴。DL县人民检察院提起公诉的被告人连某新合同诈骗一案，指控被告人连某新犯有合同诈骗罪的罪名不能够成立，本院不予支持。被告人连某新及其辩护人关于其无非法占有目的，不构成合同诈骗罪的辩解及辩护理由成立，本院予以支持。本案案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律应当认定被告人无罪。民事欺诈案例③（先押后售、一房二卖、先售后押）：杨某合同诈骗一审刑事判决书【案号：(2015)肇法刑初字第328号】裁判要旨：对于行为人先押后售的行为，隐瞒了抵押借款的事实将楼房出售给买受人，但其未将该款挥霍或者用于非法活动，而是用于偿还建楼所欠债务，并无证据证实其将该款挥霍或者用于非法活动，买受人或仍在所购买的楼房居住或已被返还购房款，行为人非法占有财物的目的不明显，据相关解释规定，先抵后售导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可以通过民事救济请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，该行为是民事欺诈行为。对于行为人一房二卖的行为，行为人出售时没有使用欺骗方法，对第一位买受人不构成合同诈骗罪，而第二份买卖合同是实质为抵押合同的阴阳合同，应当按照合同双方真实的意思表示确认合同内容，且案发后，行为人家属已替其把楼款全部退还给第二位买受人，行为人虽在第二份买卖合同中隐瞒了该楼房出卖的事实，但不具有非法占有财物的目的。对于行为人先售后押的行为，行为人将自己开发的楼房出卖给买受人，签订了楼房买卖合同但并未办理产权变更登记，买受人只获得债权，未获得房屋所有权，行为人是依法行使对该楼房的处分权，在出售楼房时没有使用欺骗方法，也没有证据证实其使用了欺骗方法，缺少对楼房买受人实施诈骗行为，使对方产生错误认识及对方基于错误认识处分财产等要件不构成合同诈骗罪，行为人可以通过民事救济追回其损失。又因上述楼房未进行产权变更登记，作为所有权人的行为人仍有权处分将上述出售的楼房抵押借款，未违反法律规定，行为人虽隐瞒了出卖的事实，存在抵押登记的抵押权人可以取得该楼房或相应的价款，抵押权人不存在财产损失这一构成要件，行为人亦不构成贷款诈骗罪。裁判理由：本院认为，关于公诉机关对被告人杨某将ZD市WLM镇自己开发的三层商服楼一带三层抵押给石某后，隐瞒了抵押的事实，将其中一、二层分割后出售给付某、廖某、白某，其行为构成合同诈骗罪的指控。杨某隐瞒了抵押借款的事实将楼房出售给付某、廖某、白某，但其未将该款挥霍或者用于非法活动，而是用于偿还建楼所欠债务，并无证据证实其将该款挥霍或者用于非法活动。付某、廖某仍在所购买的楼房居住，案发后，杨某弟弟代其全部返还了白某购房款。综合上述事实，杨某非法占有付某、廖某、白某财物的目的不明显。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人在订立买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失。由此可见，杨某的上述行为应该属于民事欺诈行为。所以，公诉机关对杨某的上述指控，事实和法律依据不足，不予支持。杨某及辩护人的此项辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。关于公诉机关对被告人杨某将ZD市WLM镇PLG小区一单元401室楼房出卖给于某1后，隐瞒该事实又将该楼房出卖给许某1，其行为构成合同诈骗罪的指控。杨某将自己开发楼房出售给于某1（于某1只付了7万元，另外6万元用杨某向于某1爱人的借款抵顶了），出售时没有使用欺骗方法，所以，杨某对于某1不构成合同诈骗罪。关于杨某是否又将该楼房出卖给许某1，杨某称，当时买小区的锅炉借许某110万元，把此楼抵押给许某1，签订的是买卖协议。案发后，杨某弟弟替其把楼款全部退还给许某1。由此可见，杨某虽然隐瞒了该楼房出卖的事实，但是从于某1购买该楼房和杨某与许某1签订的买卖合同过程看，杨某非法占有于某1、许某1财物的目的并不明显。所以，公诉机关对杨某的上述指控，证据不足，不予支持。杨某及辩护人的此项辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。关于公诉机关对被告人杨某将ZD市WLM镇PLG小区的四个单元的楼房出卖后，又抵押给借款人，骗取借款人借款，其行为构成合同诈骗罪及贷款诈骗罪的指控。诈骗罪，是以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪（包括合同诈骗罪及贷款诈骗罪）既遂的基本构造为：行为人实施了欺骗行为-对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识-对方基于错误认识处分财产-行为人或第三者取得财产-被害人遭受财产损害。行为人的行为除具备上述构成要件的内容外，还要求具有非法占有目的，否则不能构成诈骗罪。杨某将自己开发的ZD市WLM镇PLG小区的楼房出卖给史某2、刘某3、刘某4、魏某2等人（只是签订了楼房买卖合同），是依法行使对该楼房的处分权。杨建在出售上述楼房时没有使用欺骗方法，也没有证据证实其使用了欺骗方法。杨某的上述行为，用诈骗罪（既遂）的基本构造衡量，缺少对楼房买受人实施诈骗行为，对方产生错误认识及对方基于错误认识处分财产等要件。所以，杨某的行为不构成合同诈骗罪。上述楼房未进行产权变更登记，作为所有权人的杨某仍有权处分，杨某将上述出售的楼房抵押借款，未违反法律规定。虽然隐瞒了出卖的事实，但是抵押权人可以取得该楼房或相应的价款，抵押权人不存在财产损失。杨某的上述行为，用诈骗罪（既遂）的基本构造衡量，缺少被害人遭受财产损害这一要件。所以，杨某的行为不构成贷款诈骗罪。据此，公诉机关的上述指控不当，不予支持。杨某及辩护人的此项辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。民事欺诈案例④（合同履行的经济纠纷）：李某合同诈骗罪再审刑事判决书【案号：(2019)川刑再11号】裁判要旨：行为人作为代销放与两个不同的合同相对方签订的两个不同购销合同，二者系不同的民事法律关系。行为人虚构其中一个合同的相对方未全部支付货款的行为，不会导致另一个合同的相对方产生错误认识并免除行为人的付款责任的后果，该行为性质属民事欺诈行为。行为人所在单位不是主动注销而是因未能按期年检被吊销，且在公司吊销一年后行为人仍与合同相对方还在联系，行为人不具有逃匿行为。行为人与合同相对方之间有相互拖欠代销费或货款的情形，属经济纠纷，行为人不按期归还应付货款，违背诚实信用原则，属于商业交往中的不诚信行为。行为人将拖欠合同相对方的货款用于个人另行经营、购买住房、商铺、小汽车及家庭生活等支出，行为人应当退赔，但行为人并不具有非法占有目的，不构成诈骗罪。裁判理由：本院认为，原审裁判认定李某作为XNY公司法定代表人，在收取YD公司支付的货款后，未用于积极履行向CD公司的付款义务，而是主要用于个人投资或消费，其存在非法占有CD公司货款的故意和客观表现的证据不足。理由如下： 第一，关于李某在收取YD公司货款后向CD公司谎称XNY公司尚未收到YD公司全部货款的性质问题。本案中存在两个销售合同，即YD公司与XNY公司签订的购销合同和XNY公司与CD公司签订的购销合同，二者系不同的民事法律关系。在XNY公司与CD公司的合同到期后，CD公司向XNY公司催交货款，是不以YD公司是否已向XNY公司履行完全部付款义务为条件。虽然李某在已收到YD公司全部货款的情况下，在CD公司催要货款时，以YD公司货款尚未收完为由，未付应支付CD公司的货款。但李某的上述行为并不会导致CD公司产生错误认识并免除XNY公司的付款责任的后果，该行为性质属民事欺诈行为。原判以此认定李某具有虚构事实、隐瞒真相的证据不充分。 第二，关于李某是否具有逃匿行为问题。根据CD公司购销合同约定，XNY公司至迟应在1997年初向CD公司付款。在XNY公司未能按约付款的情况下，CD公司又于1997年3月与李某签订代销协议书，委托李某代销部分产品，并支付其代销费。XNY公司虽然于1997年被吊销，但系因未能按期年检，与公司主动注销有区别。同时，王某1证言与李某供述均证实，双方在1998年七八月份还在联系。故原判仅以李某公司被吊销后与CD公司无法联系即认定其具有逃匿行为，证据不充分。 第三，关于CD公司与李某是否存在经济纠纷问题。经济纠纷是指平等主体之间发生的，以经济权利义务为内容的社会纠纷。本案中，李某作为XNY公司法定代表人，应向CD公司支付货款。而CD公司工作人员王某1证言和李某供述，亦证实CD公司认可李某代销了该公司产品且双方一直未结算李某应得的代销费。因CD公司与李某一直未结算李某应得的代销费，李某又差欠CD公司货款，即双方之间有相互拖欠代销费或货款的情形，故CD公司与李某之间存在经济纠纷。李某应付货款不按期归还，违背诚实信用原则，属于商业交往中的不诚信行为。 综上，原审裁判认定李某犯合同诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。四川省人民检察院关于本案属经济纠纷，原审裁判适用法律错误导致定罪错误的抗诉意见成立，本院予以支持。但李某作为XNY公司法定代表人，其在收取YD公司支付的货款后，本应支付尚欠CD公司的货款而未支付，其将该款项用于个人另行经营、购买住房、商铺、小汽车及家庭生活等支出，李某违法所得的一切财物，依法应当予以责令退赔，原审裁判李某将相关财物退赔CD公司，并无不当。民事欺诈案例⑤（合同履行的经济纠纷）：叶某樟合同诈骗罪一审判决书【案号：（2015）深福法刑初字第757号】裁判要旨：行为人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的，给对方造成损失，应当认定为缔约过失责任并承担赔偿责任，是违反诚实信用原则的民事欺诈行为，不构成合同诈骗罪追究其刑事责任。以履约行为作为基础，结合其履约目的、态度及对合同标的物的处置等目的分析，行为人的目的是使合同相对方对收购价格产生错误认识并作出有利于己的民事行为，再通过双方共同收购、运营学校谋取经济利益，主观以营利为目的；从履约能力、行为和态度上看，合同主要内容真实存在，行为人付诸履行，表明其具备履约能力、意愿和努力，有承担责任的表现，仅从虚报价格并不足以认定其具有非法占有目的；从对涉案财物的处置，行为人将款项全部或大部分用于约定事项，大体履行了约定义务，行为人可能构成民事欺诈的可能，应由民事法律规范、调整双方权利义务足以保障当事人合法权益的，行为人不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。裁判理由：综合分析、甄别全案上述证据材料，本院认为公诉机关指控被告人叶某樟犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，罪名不能成立，具体评议如下：首先、确定被告人与被害人协议的具体内容是本案的关键之一。因双方关于约定的具体内容各执一词、莫衷一是,虽然资金支付进度表系叶某樟发送给蔡某1的电子邮件，形式真实性可以确认；从内容上看，伪造的收购协议复印件与资金支付进度表之间也存在一定对应关系。但是一方面，叶某樟归案后辩称资金支付进度表中款项表述的含义并非仅指收购价格，还包括运营管理等实际所需支出，表述的真实含义并非不存疑义；另一方面，蔡某1也未严格按照资金进度表上的时间、款项实际履行。若肯定蔡某1系诚实履行合同之相对人，则表明该资金进度表约束效力不大，有变动性和可更改性，表述内容的真实含义不排除作出其他解释的余地。鉴于所涉款项数额巨大，二人就投资总额、如何运营管理等重大合同事项均只经口头约定或根本就无明确约定，侧面反映二人欠缺合同意识和规范意识，即使有所谓的资金进度表，但该表内容的严谨性、准确性不无可疑，被告人关于资金进度表内容具体含义的辩解尚无法排除。同时，从作证品格来看，被害人蔡某1多次陈述存在一定矛盾（如关于收购一所学校还是两所学校，其开始称商定1000万元收购尚某培训，其出资800万元，后承认共同收购国防技校、尚某培训，约定其出资1200万元；称按照资金支付进度表支付了相关款项，但其实际于2010年10月12日支付500万元、11月30日支付300万元，而资金支付进度表上的要求则是10月9日支付500万元，10月28日支付300万元）；按照蔡某1的说法，其只负责出资1200万元，且明确表示为尚某培训偿还的债务并不算在投资款里，则其尚有400万元投资并未实际履行。其所提供的伪造的收购协议并非原件，其中尚某培训协议与叶某樟发送的电子版并非同一版本，经鉴定虽可确认签约人笔迹，但复印件不排除复印翻制的可能，仅据其陈述及协议价款与叶某樟发送的资金进度表一致就认定系叶某樟伪造，仍欠严谨。鉴于蔡某1与叶某樟在运营管理两所学校时确有矛盾，有经济利益冲突，被害人陈述及其提供的书证的客观性在认证时应慎重取舍。1、叶某樟与蔡某1协议合作收购、经营国防技校和尚某培训两所学校，约定由蔡某1作为主要出资人负责出资1200万元，叶某樟出资并具体管理经营两所学校。2、作为二人发生合作关系的基础事实——国防技校、尚某培训两所学校以及转让情况真实存在，叶某樟并未虚构收购两所学校的事实。蔡某1交付投资款并非基于对收购两所学校的基本事实产生认识错误，其对二人各自义务、性质和目的也没有发生根本认识错误。叶某樟客观上实现了二人的约定目的，收购了两所学校并实际运营且在两所学校运营中有陆续投入。3、关于多份不同价款、内容的收购协议。经查①2010年9月29日,叶某樟通过电子邮件发给蔡某1的尚某培训出资份额转让协议（1100万元），经王某1确认是之前协商的协议版本，非叶某樟伪造或杜撰。②蔡某1提交的两份协议复印件（尚某培训1000万元、国防技校700万元）为叶某樟否认。虽经笔迹鉴定，但因非原件而无法排除多次重复复印伪造形成的可能。4、两所学校的实际投入与资金进度表上的金额大致相当。具体到国防技校的700万元，叶某樟实际投入该校的资金可能达到甚或超过此数额；尚某培训的合同收购价格为460万元加上不超过400万元的债务承担（最后确定334万元），亦约800万元，在此基础之上追加部分运营投入亦属合理。结合蔡某1做教育培训的经历，对实际运营支出超过合同收购费用当有一定认识和了解。故叶某樟所称资金支付时间表实际是涉案两所学校应投入的总预算，包括收购款、债务及运营费用的辩解存在合理性和可能性。此外，资金进度表仅系事前对所需投入的大致预算估测，与实际开支存在出入实为正常，对此不应过于苛求。5、在案银行转账记录、收据及被告人供述、证人证言等材料虽无法确证每一笔开支均系叶某樟用于收购、运营两所学校的实际支出，但亦无相反证据表明确实与之无关。根据存疑有利于被告人原则，当可据此大致认定叶某樟对两所学校的资金投入。叶某樟投入两所学校的资金大于蔡某1支付的款项，可以证实叶某樟未将款项占为己有，而是用于约定用途，即相关款项已实际转化为二人共同经营、谋取利益的资本，被害人亦在法律上享有该资本运营带来的权益，支付给出让方、投入学校运营的款项不应认定被叶某樟非法占为己有。同理，叶某樟收到蔡某1支付的款项后，若其果存占为己有之念而无履约之意愿，则亦大可不必在蔡某1对款项已完全失去控制时仍将之投入共同经营的学校。6、被告人并不否认收取被害人款项的事实，还为收取的款项向被害人出具了借条以及承诺书。被害人要求撤出投资后，叶某樟也出具了承诺书、借条对相应款项予以肯认，并有还款行为，不能证明其没有履约、承担相应责任的意愿，与合同诈骗后拒不返还款项、携款潜逃等事后表现有明显区别。7、被告人与被害人就收购、经营两所学校的具体权责分配约定不明且未就此订立任何书面协议，对约定不明或显失公正的部分内容所致争议，无论数额微巨都当在民事纠纷范畴内予以解决，而不宜据此对被告人引以为罪；且被害人已就此提起民事诉讼并被依法受理，其合理诉求及合法利益可经由民事诉讼途径而循民事法律予以判定和保障。综上，本院认为，合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物的行为。本案所涉国防技校、尚某培训两所学校及转让的事实真实存在，被告人叶某樟按二人约定实际投入资金收购两所学校并运营管理，应认为其有履约意愿、具备履约能力并作出了积极的履约行为；从资金使用看，被害人的投资款项小于经被告人实际投入两所学校的资金，即使少部分款项支出的用途、性质尚无法确证与学校运营相关联，但并未能排除合理怀疑，现有证据不足以证实叶某樟据此将款项非法占为己有的目的。公诉机关指控被告人叶某樟虚构事实、隐瞒真相，骗取合同当事人财物的事实不清，证据不足。再次、民事欺诈行为在经济生活中普遍存在，应当与犯罪行为准确界分，并非一旦存在不诚信的欺骗行为均纳入刑事打击和处罚范畴，合同法在缔约过失责任中就规定，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的，给对方造成损失应当承担赔偿责任。因此，即使存在被告人向被害人隐瞒真实收购价格的可能，但在被告人投入两所学校资金总额无法查清而被告人又已实际收购两所学校并付诸运营管理的前提下，亦只宜将其行为定性为违反诚实信用原则的民事欺诈行为，而不宜以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据查明的事实，以履约行为作为基础，结合其履约目的、态度及对合同标的物的处置等，仍可判定被告人的行为有别于合同诈骗罪：1、目的。显然其行为旨在使被害人对收购价格产生错误认识并作出有利于己的民事行为，再通过双方共同收购、运营学校谋取经济利益，主观目的是为了经营，只是希望通过实施欺诈行为多获取对方一定经济利益，意图占相对方便宜，在显失公正的交易中谋取不法利益，实质是通过双方履约间接获取财产利益，而非非法占有对方的财物。这与以直接非法占有对方财物为故意内容的合同诈骗罪存在本质区别。2、履约能力、行为和态度。合同诈骗罪的行为人没有履约能力或虽有履约能力但并无承担约定民事义务的诚意，只是想使对方履行根本不存在的民事法律关系的单方义务，虚构的事实、隐瞒的真相主要内容或基本内容是虚假的。而本案两所学校及收购运营的合同主要内容真实存在，被告人也确有付诸履行，表明其具备履约能力、意愿和努力，有承担责任的表现，仅从虚报价格并不足以认定其具有非法占有目的，二者之间亦存在区别。3、对涉案财物的处置。合同诈骗行为人取得对方当事人财物后，通常将之任意挥霍、从事非法活动或携款潜逃。而被告人将款项全部或大部分用于约定事项，大体履行了约定义务。由是观之，即令被告人的行为不排除构成民事欺诈的可能，但民事法律谴责违反诚实信用原则的不法行为并不意味着只要有违该原则即当依刑法对其进行非难并追责，经由民事法律规范、调整双方权利义务足以保障当事人合法权益的，理当适用民事法律，而不应以合同诈骗罪对其定罪处罚。本院认为，犯罪事实清楚，证据确实、充分是我国刑事诉讼法认定犯罪的证明标准，是证明案件事实中待证事项必须达到的要求。在案证据关于被告人叶某樟是否具有非法占有目的、是否虚构事实、隐瞒真相、合同约定事项及权利义务内容、资金流向及用途等方面，存在的矛盾和疑点无法得到合理解释、排除，全案证据尚未达到确实、充分的证明标准。根据证据裁判和存疑有利于被告人原则，尚不足以充分证实被告人叶某樟的行为齐备了刑法关于合同诈骗罪要求的违法性、有责性构成要件要素，公诉机关指控被告人叶某樟犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，依法应当宣告被告人叶某樟无罪。被告人及辩护人所提无罪的意见，可予采纳。民事欺诈案例⑥（借贷纠纷）：张某威诈骗一审刑事判决书【案号：（2017）冀0429刑初433号】裁判要旨：行为人与出借人系朋友关系，出借人向行为人借款实际上是基于双方之间存在信任关系，且行为人实际承揽了部分项目，行为人不存在虚构针对核心事实事实、隐瞒真相。行为人与出借人有多次借款还款记录，且在借款后出具了借条、借款协议等文书，行为人不具有非法占有目的。行为人虽更换过手机号码，但仍与出借人多次通话保有联系，且行为人有固定住所，有工作单位，不具有隐匿、逃避承担责任的行为，故行为人构成民事欺诈，不具有非法占有目的，不构成诈骗罪。裁判理由：本院认为，一、综合全案证据材料看，被害人与被告人双方均系小学、初中同学或者朋友关系，双方之间对于各自的学习、家庭、工作等情况非常了解。四被害人向被告人张某威借款实际上是基于双方之间存在信任关系，而非单纯的被告人张某威以GZ承揽工程为由就能向被害人借到多达五六百万的借款，且有证据证明被告人张某威在GZ承揽了部分项目，公诉机关指控被告人张某威虚构事实、隐瞒真相从而取得被害人信任的证据不充分。二、根据审计报告，2013年5月至2015年7月之间，被告人张某威多次向被害人借款，多次还款。并且张某威在借款后向被害人出具了借条、借款协议等文书，认定被告人张某威具有非法占有目的的证据不充分。三、本案中，被告人张某威在GZTR曾投资有外墙吊篮工程，虽然虚构了承包楼房主体工程的事实，但该行为构成诈骗犯罪还是属于民事欺诈行为需要根据案情分析。民事欺诈行为与诈骗的主要区别在于：民事欺诈行为的当时人采取欺骗方法，旨在诱使对方陷入认识错误并与其交易从而获得一定的经济利益，不具有非法占有公私财物的目的。民事欺诈行为人在签订合同后会以积极态度创造条件履行合同，而诈骗行为人根本无履行的诚意或者履行能力。民事欺诈行为一般不会逃避承担责任，诈骗行为人则是通过各种方式逃避承担责任，最终使得被害人遭到损失。被告人张某威向被害人借款后陆续还款，虽然对起诉书指控的欠款数额有异议，但对欠款（对被害人李某1认为不但已经还清，而且还多还了十余万元）的事实予以承认。被告人张某威虽然更换过手机号码，但从卷内材料，特别是通话清单看，被害人与被告人之间还有联系，并且多次通话。被告人张某威有固定住所，有工作单位，现有证据不能证明其具有隐匿、逃避承担责任的行为，故公诉机关提供的证据不足以排除双方之间存在的是民事纠纷的怀疑。四、对于诈骗数额问题，虽然公诉机关提交了审计报告以及大量的银行转账记录等，但被告人张某威始终不予认可，根据现有证据，其与四被害人之间的实际借款数额无法确定。五、关于资金去向，公诉机关虽然提举了部分证人证言证明被告人张某威将借款用于购买彩票赌博等行为，但没有其他证据予以佐证，故资金去向无法查明。综上，根据查明的事实和现有证据不能确定被告人张某威的借款行为具有非法占有目的，不应认定其采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人数额特别巨大财物，公诉机关指控被告人张某威犯诈骗罪的证据不足，指控的罪名不能成立。民事欺诈案例⑦（借贷纠纷）：黄某章诈骗案（案号：刑事指导案例第1372号）裁判要旨：行为人虽然存在隐瞒真实用途的借款，使用假产权证抵押、解押等行为，但行为人借款时具有还款能力，借款资金用于股市投资和偿还银行贷款等合法经营活动，不能以炒股行为来判断行为人构成诈骗，行为人主观上具有营利目的，行为人在出借人报案后潜逃外地是基于逃避法律惩戒的目的而不是基于隐匿、转移财产的目的，行为人不具有非法占有目的，不构成诈骗罪。裁判理由：福建省高级人民法院认为，被告人黄某章高息向他人借款，并出具借据，借款资金用于股市投资和偿还银行贷款等合法经营活动。认定黄某章具有非法占有为目的依据不足，其确有虚构部分事实或者隐瞒真相的行为，但其实施这一行为并非为了实现非法占有的目的，故其行为不符合诈骗罪的构成要件，应属于民事欺诈行为，由此与债权人产生的纠纷，应通过民事诉讼方式予以解决，不应予以刑事追究。黄某章及其辩护人提出不构成诈骗罪的诉辩理由成立，予以支持。民事欺诈案例⑧：吴某祥等合同诈骗、盗窃案【案号：(2015)饶中刑二终字第57号】裁判要旨：行为人向合同相对方购买山场时，确实存在带人冒充他人与合同相对方签订山场转让合同，以及在合同相对方将山场过户到他人名下后多次违反约定的失信行为。但是行为人主观上没有非法占有山场的故意，其想通过将山场转让后，用山场抵押给银行贷款，来间接获取非法财产利益。而且合同相对方之后对行为人的以上行为也予以了认可，行为人虽未如约给付费用，但合同相对方通过委托催债又和行为人重新达成了新的还款协议行为人的行为属于经济活动中的民事欺诈，不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。裁判理由：本院认为，合同诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，或者仅履行合同的小部分，而对合同义务的绝大部分无履行诚意以骗取他人财物的行为。民事欺诈行为，是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示使对方陷于认识错误，从而达到发生、变更和消灭一定的民事法律关系的不法行为。两者的区别是：主观目的不同，行为故意内容不同。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，作出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利；而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”，但行为人并没有承担约定民事义务的诚意，而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物。因此，合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容，而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。 上诉人吴某祥向郑某购买XKZ山场时，确实存在带人冒充吴某与郑某签订XKZ山场转让合同，以及在郑某将山场过户到吴某名下后多次违反约定的失信行为。但是吴某祥主观上没有非法占有山场的故意，其想通过郑某将山场转让后，用山场抵押给银行贷款，来间接获取非法财产利益。而且郑某之后对吴某祥的以上行为也予以了认可。主要表现在吴某祥支付了五万元定金后，郑某没有确认是吴某本人的情况下，与吴某祥签订了山场转让合同，并将山场过户到吴某的名下；之后在吴某祥没有按约定交清钱款的情况下，两人重新约定，郑某准许吴某祥欠到山场转让款55万元，并将林权证交给了吴某祥；此后，郑某在明知吴某使用林权证办理抵押贷款未果，以及吴某又将林权证抵押给他人的情况下，郑某与吴某祥多次进行了磋商，期间吴某祥还支付了郑某人民币1万元；最终郑某将吴某祥所欠债务委托其表弟张某催讨；之后张某与吴某祥又重新达成了新的还款协议。纵观本案的全部事实，应当认定上诉人吴某祥的行为属于经济活动中的民事欺诈，而不是合同诈骗。民事欺诈案例⑨：陈某合同诈骗案【案号：(2017)粤08刑终54号】裁判要旨：行为人与合同相对人签订抵押合同和借款合同过程中，虽然有隐瞒担保物是租来的这一事实真相的行为，但属于民事欺诈，所得借款存入公司帐户作为专项资金周转使用，行为人无法擅自使用该款，还约定了还款内容、借款期限，行为人与合同相对方签订《产权移交确认书》、《收据》，立下借款借据，并有见证人签名，有归还借款的意思表示，在签订合同时不具有非法占有的主观故意。担保物上的机械设备价值足以为提供担保，经营产值可观，有利润可赚，行为人在签订合同时具有履约能力。行为人借款是为了解决公司资金周转困难，取得借款后没有肆意挥霍借款，而是用于经营生意，行为人有履约的行为。合同相对方没有足额交付款项，且在借款期限届满前就将擅自在事实上占有了抵押物，合同相对方先行违约的行为导致合同不能履行，行为人不构成合同诈骗罪。裁判理由：针对上诉人陈某及其辩护人所提的辩解、辩护意见，本院评判分析如下： 关于上诉人陈某是否构成合同诈骗罪的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真像等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大财物的行为。根据《民法通则》和《合同法》的规定，民事欺诈行为是指一方当事人对他方当事人故意作虚假陈述或者故意隐瞒事实真相，诱使他方当事人陷于认识错误需与其签订合同的欺诈行为。即合同诈骗是行为人以非法占有为目的，在根本没有履行合同的诚意的情况下，通过签订合同的方法骗取数额较大的公私财物的行为；而经济合同纠纷则是行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于某种原因而未能完全履行，或在合同履行过程中，一方有意违约，而使合同另一方遭受损失，从而引起双方对合同约定的权利、义务发生争议。两者有许多相似之处，一是都产生于民事交往过程中，并且都以合同形式出现，二是对合同所规定的义务都不履行或不完全履行，三是合同诈骗在客观上表现为虚构事实或者隐瞒事实真相，合同纠纷中的当事人有时也伴有欺骗行为，四是都非法占有特定物。但两者的本质区别是行为人有无非法占有他人财物的目的。而行为人是否有非法占有他人财物的目的，主要根据行为人在签订合同时有无履行合同的能力、签订合同后有无履行合同的实际行为、行为人未履行合同的原因、行为人违约后是否愿意承担违约责任、对被害人财物的处置情况等客观事实，来推定行为人是否具有非法占有他人财物的目的。 关于上诉人陈某是否隐瞒YHJH0112号船是租来的事实真相而抵押给赵某1为借款提供担保的问题。经查，上诉人陈某在侦查阶段稳定供述，其在船上新装了价值48万元的抽沙设备，后因资金周转困难，便以船上的新装的设备作抵押向赵某1借款40万元。陈某上诉辩称其将货船的证件交给赵某1不是为了抵押借款，而是为了保证货船能在郑某1的工地上使用，直至其偿还所欠合伙组织的30万元为止，与其在侦查阶段的辩解内容相反，且从《产权移交确认书》和40万元的《收据》签订时间来看，《产权移交确认书》签订在前，《收据》签订在后；从签订合同双方来看，《产权移交确认书》移交人是陈某，收证人是赵某1。《收据》的借款人是陈某，出借人是赵某1。从内容来看，《产权移交确认书》证实陈某以YHJH0112号船作二次抵押，并将随船证件全部交给赵某1收执，同时约定代陈某所欠公司款还清后方可赎回船只使用权及有效证件。因此，以上证据互相印证，足以证实陈某签订《产权移交确认书》的目的就是为了向赵某1借款40万元而以YHJH0112号船作担保。 被害人陈某1、证人赵某2、郑某1均提到陈某谎称YHJH0112号船是陈某买来的，因尚欠3万元尾款未付清而未能办理船舶的过户手续，陈某2也反映听陈某说该船是陈某的。此四人的陈述和证词可互相印证。从《产权移交确认书》的内容来看，陈某以YHJH0112号船为资产作二次抵押，证明陈某曾经将船抵押过一次。虽然赵某2称与陈某进行了清算，但郑某1在起诉阶段承认没有与陈某进行清算，郑某1作出不利于某1的证言的可信度相对更高，应采信郑某1此节证言的内容，即郑某1和赵某2在2011年10月份前没有清算和退股。据此，推定陈某是在与郑某1、赵某2合伙之时使用了YHJH0112号作价参股并进行了第一次抵押，但抵押的内容不明。赵某1正是基于陈某以YHJH0112号船参股、抵押的前因，而与陈某签订《产权移交确认书》。从上诉人陈某在侦查阶段供认将YHJH0112号船上新装的设备抵押或者将船只抵押给赵某1为借款提供担保以及《产权移交确认书》约定“在公司项目内陈某可享有该船生产使用权及经营收入支出均属陈某”等内容表明，陈某并不是如辩护人龙航明律师辩护所言仅将船舶使用权抵押给赵某1，而是将船舶的所有权抵押给赵某1。据上，陈某隐瞒了YHJH0112号船是租来的事实并以此船作为抵押物向他人借款，有隐瞒事实真相的行为。 关于上诉人陈某主观上是否有非法占有被害人赵某1财物目的的问题。经查，《收据》证实，双方约定40万元借款要存入分公司帐户作为专项资金周转使用，经公司财务确认收到该款为准，同时还约定了还款内容、借款期限。换言之，赵某1出借的40万元必须受到财务陈某2的监管，陈某无法擅自使用该款。从陈某的行为来看，陈某不仅与赵某1签订《产权移交确认书》、《收据》，还同时立下借款借据，陈某2、李某在《产权移交确认书》和《收据》上作为见证人签名。陈某上述行为证实其有归还借款的意思表示，在签订合同时主观上没有非法占有赵某1财物的目的。 关于上诉人陈某实际上收到赵某1多少钱的问题。被害人赵某1关于借款40万元的目的、用途、签订抵押协议的日期、交款时间、写《收据》的时间等不仅在前后2份陈述中互相矛盾，甚至在同一份陈述中（审查起诉阶段）对交付40万元现金的时间都有不同说法，且与《收据》反映的内容相悖。鉴于赵某1无法提供实际交付了40万元给陈某的凭证，在案证据不足以证实赵某1足额支付了40万元给陈某。而陈某对收到赵某1交付的款项有两种不同的说法。陈某在侦查前期的供述中称，赵某1承诺借款40万元而实际上只给付了5.5万元。之后，陈某改变口供，称实际上收到赵某1现金6万元。由于陈某在供述收到赵某15.5万元时，侦查机关尚未对陈某涉嫌合同诈骗赵某1一案展开侦查，根据人的记忆习惯，越接近案件发生时的记忆理应记得最清楚，就人趋利避害的本能而言，当本人与案件尚未发生利害关系时，所作的言词证据可信度更高，陈某在侦查前期供述收到赵某15.5万元的辩解意见与赵某1的银行流水记录证实赵某1在2011年10月12日通过银行转汇5.5万元至陈某的银行帐户上以及与陈某于当天在10万元收据上签名的时间互相吻合，应认定陈某实际上只收到赵某15.5万元借款。因此，原审法院单凭陈某的口供而认定陈某实际上取得赵某16万元借款错误。 关于陈某是否有履约能力的问题。陈某供述在船中新装了48万元的设备，胡某的证词亦证明陈某在该船上加装的设备至少值15万元，且这些设备均可正常使用。故陈某辩解称其主观上认为船上新装的机械设备价值足以为40万元借款提供担保的说法有客观依据。而郑某1和赵某1、赵某2均证实，工地上抽沙的产值相当可观，有利润可赚，事实上，合伙人合伙抽沙一个月就赚了38万元。为此，赵某1还曾经游说郑某1追加投资额。以上证据互相印证，足以证实陈某在签订《产权移交确认书》和《收据》时具有履约的能力。 关于陈某是否有履约行为的问题。被害人赵某1在审查起诉阶段陈述由其出资40万元与陈某另外合租3条船，然后将所得利润五五平分。其借款给陈某后，陈某另外调了三条船过来抽沙。赵某1此节陈述恰好证明陈某借款后有履约的行为。陈某则称借款目的是为了解决公司资金周转困难，陈某该节供述与《收据》的内容可互相印证。陈某收到赵某1的5.5万元后，用其中5万元去回赎一辆三菱吉普车的供述也与赵某1的陈述相吻合。无论如何，陈某取得借款后没有肆意挥霍借款，而是确实用于经营生意，故陈某有履约的行为。 关于合同不能履行的原因。陈某辩称赵某1不仅没有足额给付40万元借款，而且还在2011年10月份左右将张某2赶下YHJH0112号船，然后将船开走。陈某上述供述与张某2证明赵某1在2011年11月份将船开走、张某1证明在2011年12月初被赵某1返聘回YHJH0112号船打工、赵某2反映赵某1在2012年年初将YHJH0112号船卖给他人等证言互相吻合。《收据》证明借款期限为三个月，即自2011年10月8日起至2012年1月7日止。赵某1既没有足额交付40万元款项，且在借款期限届满前就将擅自船开走，在事实上占有了抵押物，致使陈某失去对船的控制，赵某1的行为明显违反了《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债务的担保。债务人不履行使用时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。……”，故合同不能履行的原因不在陈某，而在于赵某1先行违约的行为。 综上所述，陈某在签订合同的过程中，有隐瞒事实真相的行为，但其主观上没有非法占有赵某1财物的目的，其行为不构成合同诈骗罪。 本院认为，上诉人陈某在与赵某1签订抵押合同和借款合同过程中，虽然有隐瞒事实真相的行为，但属于民事欺诈，不具有非法占有赵某1财物的主观故意，原审判决认为上诉人陈某的行为构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足，本院予以纠正。上诉人陈某上诉及其辩护人辩护提出上诉人陈某无罪的上诉意见和辩护意见与查明的事实相符，本院予以支持。吴某涛诈骗、合同诈骗案【案号：(2016)粤13刑再2号】潘某甲诈骗罪一审刑事判决书【案例：（2018）桂0603刑初28号】许某业、齐某仁合同诈骗一审刑事判决书【案号：(2018)豫1481刑初968号】诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。不论是一般的诈骗罪，抑或是金融诈骗罪、合同诈骗罪这些特殊诈骗罪，从构成要件来看，诈骗罪犯罪客体都包括公私财产的所有权；犯罪对象都是是广义上的财物犯罪客观方面都表现为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使被害人在认识上产生错误认识，自愿地处分将自己所有或管理的财物，导致行为人获得公私财物，被害人遭受财产损失；犯罪主体都为一般主体；犯罪主观方面都是直接故意，且以非法占有为目的。虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。需注意虚假广告是指虚假的商业广告，不包括虚假的公益性广告。虚假广告罪的犯罪客体是国家对广告的管理秩序、市场竞争秩序以及消费者的合法权益；犯罪的客观方面表现为违反国家规定，利用广告对商业或服务作虚假宣传，情节严重的行为。进行虚假广告的形式主要有：（1）广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、生产日期、有效期限、售后服务作虚假宣传的；（2）广告中对服务的内容、形式、质量、价格等作虚假宣传的；（3）广告中对所推销商品、提供服务附带赠送礼品的品种和数量作虚假宣传的；（4）广告中对所使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语作虚假宣传的。犯罪主体是广告主、广告经营者和广告发布者。广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。犯罪主观方面是故意，不需以非法占有为目的，不同于诈骗罪。非法经营罪，是指违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪的犯罪客体为国家的市场交易管理秩序；犯罪客观方面表现为违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，且情节严重的行为，其中，国家规定是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中有关经营活动的规定，存在以下四种情形：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。未经许可，是指未经国家有关主管部门的批准。专营、专卖物品，是指国家法律、行政法规明确规定必须由专门的机构经营、销售的物品。其他限制买卖的物品，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品。二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。进出口许可证，是指国家外贸主管部门对企业颁布的可以从事进出口业务的证明文件。进出口原产地证明，是指在国际贸易活动中，进出口产品时必须附带的由原产地有关主管机关出具的确认文件。其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，是指法律、行政法规规定从事某些生产经营活动者必须具备的经营许可证或者批准文件。三是未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。所谓非法从事资金支付结算业务，包括如下情形：①使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；②非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；③非法为他人提供支票套现服务的；④其他非法从事资金支付结算业务的情形。①四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是因为立法无法穷尽所有非法经营行为而作的一个兜底性规定。犯罪主体是一般主体。犯罪主观方面表现为故意，不需以非法占有为目的，不同于诈骗罪。虚假广告罪与非法经营罪的行为人都是以营利为目的。轻罪案例①：郑某生等虚假广告罪一审刑事判决书【案号：(2019)吉0581刑初31号】裁判要旨：行为人均没有共同非法占有主观故意，在销售会员卡时客观上虽存在夸大宣传行为，但所收取会费均用于俱乐部建设与经营，行为人的行为是以经营为目的，不具有诈骗罪非法占有的主观故意和客观行为，不符合合同诈骗罪的构成要件。但行为人虚假宣传，欺骗大量消费者购买健身卡，导致人满为患，服务质量达不到事先承诺的标准，给多名消费者造成了一定的经济损失，构成虚假广告罪。裁判理由：本院认为，被告人郑某生、成某、刘某、赵某杰、孙某伟、姚某巍违反国家规定，利用广告对服务作虚假宣传，情节严重，其行为均已构成虚假广告罪。公诉机关指控事实成立，但罪名不当，应予以纠正。被告人郑某生、成某、孙某伟在未受到讯问、未被采取强制措施时，等待公安机关依法传唤，并如实供述犯罪事实；被告人刘某、赵某杰案发后主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，上述五被告人均属自首，依法从轻处罚。被告人孙某伟在共同犯罪中处于从属地位，作用较小，对其从轻处罚。被告人姚某巍被公安机关抓获后如实供述其犯罪事实，属坦白，对其从轻处罚。关于本案被告人利用会员所交会费购买的健身设备被公安机关予以扣押，本院对该设备依法予以追缴并退赔给被害人。关于各辩护人认为被告人均没有共同非法占有主观故意，在销售会员卡时客观上虽存在夸大宣传行为，但六被告人所收取会费均用于俱乐部建设与经营，不具有诈骗罪的主观故意和客观行为，不构成本罪的辩护意见，经查，六被告人在经营WX健身馆销售会员卡过程中，违反国家规定，利用广告宣传单、微信群发布消息、营销人员口头宣传等方式，对消费者承诺办卡限额、至尊卡会员待遇、开办连锁机构等服务作虚假宣传，欺骗大量消费者购买健身卡，导致人满为患，服务质量达不到事先承诺的标准，给多名消费者造成了一定的经济损失，六被告人的行为不具有诈骗罪非法占有的主观故意和客观行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，故对辩护人这一辩护理由本院予以采纳。但六被告人利用夸大、虚假的广告宣传，诱使大量消费者办理健身卡，场馆不能正常经营，给消费者造成一定经济损失，情节严重，其行为均符合虚假广告罪的认定标准。轻罪案例①：吴某非法经营案【案例：(2011)穗中法刑二终字第537号】裁判要旨：行为人是由投资客户发展为公司的业务员，帮助公司继续吸引新投资客户及发展下线业务员，从中获取提成。行为人被公司实际控制人任命为公司股东及法人代表只是增加了在公司的行政管理权，公司对外的经营模式没有发生实质性变化，客户的投资款、公章仍由公司实际控制人控制保管，行为人没有直接收取被害人的投资款，行为人对公司否有将客户的投资款实际用于炒外汇并不清楚，行为人与业务员的作用及行为实质是一样的，没有最终的决定权。不能排除行为人账户转入的款项是行为人作为公司负责人用于缴交公司费用的，或作为投资者、业务员获得投资款、分红、提成的情形，行为人不具有非法占有目的，不能认定行为人构成诈骗罪。但行为人明知公司不具有炒外汇的资格且不能提供相关授权的情况下，积极参与实施吸引客户投资炒外汇的行为，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪。裁判理由：关于上诉人吴某是否构成犯罪的问题，经查，现有证据不足以证实上诉人吴某的行为构成合同诈骗罪。第一，上诉人吴某与本案的许多被害人一样，均是在GZFTYZ公司成立经营后被发展成为投资客户，随后也成为公司的业务员，帮助公司继续吸引新投资客户及发展下线业务员，从中获取提成。无论是在吴某被老板叶某甲任命为公司股东及法人代表之前还是之后，吴某只是增加了在公司的行政管理权，而公司对外的经营模式自始至终均没有发生实质性变化，公司与投资人签订合同的fgmelloninc.公章仍由叶某甲等人控制保管，收取客户的投资款也仍然转入叶某甲、刘某甲强某，由他们来支配处理，吴某个人并没有直接收取被害人的投资款。第二，现有证据反映吴某和其他投资被害人（业务员）一样，均是通过老板叶某甲、刘某甲强等人的介绍及提供的炒外汇网站www.98fg.com来了解公司炒外汇的经营情况，至于叶某甲、刘某甲强等人是否有将客户的投资款实际用于炒外汇，吴某对他们炒外汇的真实情况又是否清楚，现有证据并不足以证实。第三，现有证据证实补充协议是由谢某等业务员（被害人）向吴某提议，然后与吴某一起讨论、制订，最后报给叶某甲、刘某甲强等人拍板确定，由此可见，上诉人吴某与谢某等被害人（业务员）的作用及行为实质均是一样的，即向叶某甲、刘某甲强等人提出制订补充协议的建议，他们均没有最终的决定权。第四，虽然现有证据反映刘某甲强等账户往上诉人吴某的账户转入了款项，但是，由于上诉人吴某2009年2月就被叶某甲、刘某甲强等任命为公司负责人，因此，吴某称刘某甲强等人转款让其去缴交公司费用的辩解也符合常理，而且，吴某为公司支付租金、押金、律师费等情况也得到了证人张某乙、李某甲等证人证言的佐证，况且，上诉人吴某和其他被害人（业务员）一样确实在GZFTYZ公司里有投资，也发展了客户及下线业务员，按照叶某甲、刘某甲强等人制订定的公司经营管理模式，其不仅可以拿到投资分红，还可以拿到发展下线客户的提成，据此，刘某甲强、叶某甲等人转给吴某款项中包含有其投资款、分红、提成及公司管理费用的可能性并不能得到合理排除，原判将上述转入款项认定是吴某参与诈骗团伙核心运作后骗取被害人的投资款的证据并不充分。综上，原判认定上诉人吴某构成合同诈骗罪的证据不足。但是，上诉人吴某明知公司不具有炒外汇的资格且不能提供相关授权的情况下，仍违反法律规定，积极参与实施吸引客户投资炒外汇的行为，严重扰乱市场秩序，其行为依法已构成了非法经营罪，应予以定罪处罚。 本院认为：上诉人吴某违反国家规定，未经许可经营外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定上诉人吴某的行为构成合同诈骗罪的证据不足，本院予以改正。上诉人吴某及其辩护人提出吴某不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见本院予以采纳。轻罪案例②：刘某高、秦某香合同诈骗二审刑事判决书【案号：(2019)吉01刑终380号】裁判要旨：行为人虽在存在隐瞒制种可能失败这一事实的行为，但从后续销售种子检验部分是合格的，不能以技术员初期制种失败的结论认定行为人存在欺骗行为，行为人在案发后对公安机关虚假供述隐瞒销售种子去向和销售价格的情况，也不能认定为是对合同相对方的欺骗行为，且隐瞒行为与其是否具有非法占有目的没有关联性。行为人制种前就支付预付款、购买材料等已投入大量资金并聘请技术员对种植活动进行指导，说明行为人在签订合同时不具有非法占有的目的。合同对制种过程中产生的支出约定不明需民事裁判确定，行为人的合同履行能力受自然气候变化及国家粮食政策，行为人与合同相对方就支付农户款项进行了协商，未能达成一致意见，且无挥霍回款或者逃匿等情形，均可说明行为人主观上以经营为目的，不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。但行为人在不具有相关生产、经营许可证的情况下，生产、经营并销售数额达情节严重，扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。裁判理由：根据上述经庭审举证、质证的证据及控辩双方意见，合议庭综合评判如下： 一、关于上诉人刘某高及其辩护人提出“被告人刘某高主动投案，如实交代非法经营罪的主要犯罪事实，构成非法经营罪的自首”的上诉理由和辩护意见。经查，刘某高于2017年6月29日主动到公安机关投案，其虽如实供述了在CJSS无证制种并销售及从SD张某强处购买种子并销售的事实，但隐瞒种子的真实销售去向及销售价格，意图减轻罪责，未如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。 二、关于上诉人刘某高及其辩护人提出“本案不存在制种失败的问题，通过对其所制种子进行检测，其种子的纯度是合格的，不能以制种是否失败来认定刘某高具有隐瞒事实及非法占有财物的主观故意”的上诉理由和辩护意见。经查，2016年5月下旬技术员王某军告知刘某高制种可能失败，刘某高虽向农户隐瞒该事实，让农户继续制种，但从后续刘某高销售种子情况来看，部分购买者对种子的检验为合格，刘某高在CJSS所制种子是否合格不能确定，以技术员王某军在种植初期称制种失败的结论认定刘某高继续制种系欺骗行为不妥。刘某高该“隐瞒”行为与其是否具有非法占有种子款的目的没有关联性。故对该上诉理由和辩护意见予以采纳。 三、关于上诉人刘某高及其辩护人提出“刘某高与农户签订的《农作物生产合同》系双方的真实意思表示，因自然灾害及“情势变更”因素介入，双方对费用承担发生争议，刘某高没有支付种子回款符合情理”的上诉理由和辩护意见。经查，按照《农作物生产合同》的约定，若人力不可抗拒的自然灾害（如干旱、高温、冻害、病虫害等）时，双方均不相互承担种子质量以外的任何损失。如因气候等不可抗拒的自然灾害等原因及乙方栽培管理不善，水肥不足等原因造成的减产，甲方不予保产。该合同对制种过程中产生的烘干费、人工费等支出约定不明，上述费用支出是否应由刘某高承担尚需民事裁判确定，不能以此认定刘某高没有支付种子回款具有非法占有的目的。故对该上诉理由和辩护意见予以采纳。 四、关于上诉人刘某高及其辩护人提出“刘某高在签订、履行合同过程中没有非法占有的目的”的上诉理由和辩护意见。经查，刘某高在与CJSS村民签订农作物生产合同时，自有资金较少，其通过从他人处借款或赊购物资进行制种，其在制种前向农户支付预付款、亲本种子及化肥支出共计60余万元，并聘请技术员对种子种植活动进行指导，现无证据证实其在签订合同时具有非法占有农户种子款的目的。合同履行过程中，在种子生长、收获过程中产生了如烘干费、人工费等多项费用由谁承担的问题，又有自然气候变化及国家粮食政策对刘某高合同履行能力的影响，刘某高虽将销售种子的回款先偿还了其他债权人，但有证据证实大部分确系与制种投资相关的债务，刘某高就支付农户种子款问题与农户经过协商，虽双方未能达成一致意见，但不能因此认定刘某高对未支付的种子款具有非法占有的目的。故对该上诉理由和辩护意见予以采纳。 五、关于上诉人刘某高在到案后在侦查阶段向公安机关隐瞒销售种子去向和销售价格的情况，因该虚假供述系在案发后，并未刘某高向农户虚构事实、隐瞒真相，故不能以此推定刘某高在签订、履行合同过程中具有非法占有种子款的目的及骗取他人财物。2017年，刘某高继续在CC市LHS开发区非法制种，现无证据证实刘某高有挥霍种子回款或者逃匿等情形，刘某高在合同签订、履行合同过程中的行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的情形，不构成合同诈骗罪。 合议庭评议认为，上诉人刘某高在不具有玉米种子生产、经营许可证的情况下，生产、经营玉米种子，销售数额达140余万元，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人秦某香在刑事案件侦查过程中对与案件有重要关系的情节，故意做虚假证明，其行为已构成伪证罪。原审判决认定被告人刘某高犯非法经营罪、被告人秦某香犯伪证罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但认定刘某高构成合同诈骗罪事实不清，证据不足。轻罪案例③：韦某等非法经营案【案号：(2016)浙06刑终362号】裁判要旨：公司平台正规合法，交易行情与国际行情一致，虽业务开展方面存在虚构夸大的成分，行为人没有价格操控行为，不宜认定为虚构事实、隐瞒真相。虽存在行情分析师，将行情走势分析分享给其余业务经理指导客户操作，采用夸大客户收益、发送客户盈利截图、有专业分析师带领操作等方式引诱客户进行投资交易，但大多客户投资经验丰富，知道交易真实情况与交易规则，明知投资的风险，行为人的诱导不是客户交易的决定因素，客户已被明确告知风险，客户损失系为了追逐利益自主操作造成，不应将亏损原因归咎于行为人。行为人是想获得客户在平台交易产生的手续费、仓息及亏损，行为人是以经营为目的，不具有非法占有目的，不构成诈骗罪。市商买卖商品的目的并不是获得商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，实际为期货交易，行为人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事实际为期货交易的活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。裁判理由：关于各上诉人及辩护人的上诉及辩护意见，综合评判如下： 做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。做市商制度由做市商为投资者提供买卖双边报价进行对赌交易，通过报价的更新来引导成交价格发生变化。由于做市商买卖商品的目的并不是获得商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷不符，故不宜作为现货市场的交易制度。国务院38号文明确，除依法设立的期货交易场所外，任何单位不得采取做市商的方式进行标准化合约交易。国务院38号文发布后，国务院办公厅、各部委及各省政府等均多次发布文件明确除依法设立的期货交易场所外不得以做市商方式进行交易。《商品现货市场交易特别规定》第十条亦明确现货市场不得开展法律、法规以及国务院38号文禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。综上，国家禁止现货市场采用做市商的交易方式。 2、本案的定性。本院认为本案上诉人韦某、姚某强、张某华、王某海及各原审被告人的行为构成非法经营罪，理由如下： (1)二个交易平台进行的交易名义上虽为白银现货，实为变相期货交易，具体理由如下： ①本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从白银价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。 ②交易对象为白银合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，符合标准化合约的特征。 ③客户在交易时只需缴纳1/50,1.5/100等比率的款项作为保证金即可买卖。 ④交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式； 根据证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函等相关规定，本案各被告人组织的交易活动为变相期货交易。 (2)SF公司开发客户进行的交易活动实质为组织期货交易的活动，而未经国家有关主管部门批准，是非法经营的行为。 (3)上诉人韦某、姚某强、张某华、王某海的主观方面。对于SF公司的经营模式，韦某、姚某强、张某华均有供述，而该经营模式在客观上属于非法经营期货，因而三人在主观上能够认识到所实施的行为内容和产生的后果。王某海作为公司股东也曾就经营模式向其余股东咨询。其亦应认识到所实施的行为内容和后果。上诉人***、原审被告人王某、刘某、苏某志、邓某林作为SF公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦符合非法经营罪的构成要件。 (4)上诉人***、原审被告人王某、刘某、苏某志、邓某林作为SF公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦构成非法经营罪。 本案控方虽提供了华夏公司完整的交易记录，但除金某外，无证据证明哪些客户系SF公司所发展。蓝某平台控方仅提供了15名受害人交易记录，证人王某2、关某、刘某1系蓝某公司平台客户，在接受询问时对自己的入金额均作了陈述并提供了相应证据，故本案非法经营数额就低以该19名交易者在平台入金总额计算，合计287.2532万元，已属情节特别严重。SF公司违法所得数额以在案证据可证实的原审指控16名被害人的手续费及亏损额就低认定。 3、关于被告人及辩护人提出国务院发布的文件不属于法律、行政法规，即使违反亦不应以刑事法律制裁的意见。刑法第225条界定的非法经营行为是指违反国家规定进行的经营行为。刑法第96条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。故该上诉理由不成立。 4、本案不宜定单位犯罪。SF公司成立后，贵金属事业部的经营行为系公司主要活动，根据最高人民法院《关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 本院认为，上诉人韦某、姚某强、张某华、王某海违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人***、原审被告人王某、刘某、苏某志、邓某林作为SF公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦构成非法经营罪，且各原审被告人均属共同犯罪。 在共同犯罪中，韦某、姚某强起主要作用，系主犯。上诉人张某华、王某海、***、原审被告人王某、刘某、苏某志、邓某林起次要或辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。韦某、张某华、王某海均积极退缴赃款，均可酌情从轻处罚。王某、刘某、苏某志、邓某林归案后均如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。苏某志有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。 本院认为在案证据对平台交易模式、客户交易对手及对手是否有价格操控行为等事实未予查清，认定各原审被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分，原判认定各原审被告人构成诈骗罪的证据不足。综上，原判对各原审被告人犯罪行为性质定性错误，应予纠正。原判审判程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。各上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见，酌情采纳。对犯非法经营罪的被告人应当依法判处违法所得一倍以上五倍以下罚金，原判罚金不当，但本案系被告人提起上诉的第二审刑事案件，鉴于上诉不加刑原则，对附加刑亦不应加重，故维持原判所判罚金数额。轻罪案例④：杨某诈骗罪二审刑事判决书【案号：(2019)浙03刑终1124号】裁判要旨：行为人明知他人无证券、期货经营许可，违反国家法律、行政法规的规定搭建非法网络交易平台实行对赌交易，仍帮助代理招商，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。但无证据证明行为人对于该平台虚构大宗商品交易，以高额回报为诱饵诱骗被害人投资，期间平台及运营方通过操控走势图，会员单位通过故意错误引导被害人频繁交易和买某，实施非法占有他人财物的诈骗活动知情，也无法通过知道后台控制数据，及走势图活跃情况推断会员单位实施诈骗行为。行为人参与平台、多家会员单位的结算、交付手续费及手续费比率，转发盈利截图，为会员单位向平台反映风控问题等行为，均系其基于对平台系对赌性质的虚拟商品电子交易平台的认知，履行约定的中间代理商义务的行为。行为人只是帮助平台吸收会员单位，未参与平台运营，也未吸收、接触客户，不具有非法占有目的。裁判理由：关于被告人杨某是否构成诈骗罪。经查，现有证据证实，DYY平台的搭建方和运营方、会员单位人员未取相应经营许可，非法设立网络交易平台，虚构大宗商品交易，以高额回报为诱饵诱骗被害人投资，期间平台及运营方通过操控走势图，会员单位通过故意错误引导被害人频繁交易和买某，实施非法占有他人财物的诈骗活动。但本案没有证据证明作为平台运营方代理商的被告人杨某主观上明知平台操控数据、会员单位对客户实施诈骗，现有证据及已查明的事实也不足以证成杨某对此应知：（1）现有证据能够证明杨某了解的DYY平台的运营和盈利模式，系表面为类似期货的虚拟商品电子网络交易，实质系对赌的非法网络交易平台，杨某在其间帮助平台吸收会员单位，未参与平台运营，也未吸收、接触客户。平台操控方人员丁某辉、梁某等人供述，及会员单位业务人员李某某、尹某杰等人供述反映，后台数据可以人为操控的情况只有领导层及技术部、风控部知晓，有培训人员到会员单位对分析师进行培训，有会员单位向平台要求修改数据。本案尚无证据证明平台、会员单位有将后台数据可修改的情况告知作为中间代理商的杨某。（2）杨某在侦查阶段的供、辩稳定，所供内容大部分与李某某、丁某辉、相某峰等同案人供述相符，其在审理中虽然就平台具体内容及违法性认知的供、辩有所变化，但未推翻其在侦查阶段所作供述。（3）杨某辩解向会员单位转发模拟盘的盈利截图，系向客户说明用于模拟操作并能盈利，没有证据证实其知道或教唆会员单位人员将截图用做虚构事实的诈骗手段。（4）XYB公司部分业务人员供述证实，业务员参与指导客户反向操作并了解客户买涨买跌的详情，在参与一段时间后能推测到后台数据有被操控，符合业务员参与、接触的程度和实际。但本案没有证据反映杨某对客户买涨买跌情况的了解程度。（5）杨某关于DYY平台在客户连续赚钱时，启动风控机制冻结该客户交易，系因会员单位风控保证金不足，需要补交保证金再解冻的辩解，得到李某某、尹某杰等人供述印证，其知道走势图活跃度有时在傍晚会波动大一点，在现有证据反映的其基于该非法平台的运营模式可能盈利的预期范围。综上，杨某参与平台、多家会员单位的结算、交付手续费及手续费比率，转发盈利截图，为会员单位向平台反映风控问题等行为，均系其基于对平台系对赌性质的虚拟商品电子交易平台的认知，履行约定的中间代理商义务的行为，根据杨某的具体行为，结合XYB公司部分业务员推知后台控制数据，及其知道走势图在某个时间段会活跃，其口供发生略微变化等事实，无法形成证据锁链，证实杨某应知平台、会员单位实施诈骗，检察机关推定杨某应知的理由不成立。因此，现有证据不足以证实杨某具有共同诈骗的故意和行为，不能认定杨某构成诈骗罪。 本院认为，被告人杨某明知他人无证券、期货经营许可，违反国家法律、行政法规的规定搭建非法网络交易平台，虚构大宗商品交易，实质是对赌交易，其仍帮助代理招商，参与非法经营的数额150万元以上，共同非法获利25万元以上，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。一审认定被告人杨某诈骗的事实不清，证据不足，定罪不当，应予改判。杨某在共同犯罪中起次要作用，依法可以从轻、减轻或免除处罚，其到案后如实供述了非法经营罪的主要罪行，系坦白，依法可以从轻处罚，其家属代为退缴部分违法所得，酌情可以从轻处罚，考虑以上量刑情节，结合杨某的具体犯罪事实、性质、情节和危害后果，决定予以从轻处罚。对杨某所犯非法经营罪应当判处违法所得一倍以上五倍以下的罚金，鉴于上诉不加刑，二审不再加重罚金的数额。杨某的违法所得来源于被害人被诈骗的财物，应当退赔被害人。本院对杨某及其辩护人上诉、辩护意见合理部分予以采纳，对检察员出庭意见不予采纳。轻罪案例⑤：杨某军、王某英诈骗罪二审刑事判决书【(2018)苏02刑终520号】裁判要旨：平台的交易特征符合期货交易的形式和目的要件，交易对象为标准化商品合约，交易方式为集中交易。所有客户均在平台进行交易，会员单位接受客户买卖两个方向的交易下单，通过买卖价差获取利润而形成的交易制度（做市商制度）。通过由公司雇佣的专业分析师与客户对接，指导操作，通过引导客户频繁交易的方式造成亏损并产生大量手续费，从中获取业绩提成。向客户发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是关键行为不属于诈骗罪的虚构事实，客户进入平台交易投资不意味着丧失财产，且客户在明知期货投资的高风险性、不确定性，行为人的诱导行为不属于欺诈行为。即使分析师内心认为行情并不会涨（跌），但诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等，行为人向客户提供“操作建议"的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实"，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，故不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。客观结果不能倒推行为性质，客户交易盈利的比例正常，大多数客户亏损是交易平台设置的特定交易规则且需缴纳大额保证金所导致交易风险，价格走势受诸多市场因素干扰，波动幅度较大，客户频繁参与交易产生大量高额手续费，也会大量消耗客户的本金。行为人是以营利为目的，而不是以非法占有为目的，不构成诈骗罪，行为人组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪。裁判理由：关于抗诉机关提出的抗诉意见，本院评判如下： 1.原审被告人杨某军、王某英的行为系组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。主要理由是： 根据2013年12月31日中国证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。（1）就目的要件而言，期货交易主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交割为目的或者不必交割实物。（2）就形式要件而言，期货交易的商品以标准化合约形式出现，交易方式为集中竞价交易，实施保证金交易制度。 另根据2013年12月中国证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易认定有关工作的通知》第二条第七款规定：商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理客户进行交易的活动，同时构成《期货管理条例》第七十四条第二款所称的“擅自从事期货业务"。 本案中的交易特征符合期货交易的形式和目的要件。第一，交易对象为标准化商品合约。交易平台通过发展会员单位，会员单位又发展居间商，层层招揽客户参与交易。交易平台将国际原油实时美元价格换算成人民币价格，进行T+0连续交易原油等标准化合约，采取保证金交易，50倍杠杆，客户大都以反向对冲平仓方式了结，基本无实物交割，主要通过价格变动赚取差价。第二，交易方式为集中交易。所有客户均在平台进行交易，会员单位接受客户买卖两个方向的交易下单，通过买卖价差获取利润而形成的交易制度（做市商制度），客户与所属会员单位间实际系对赌关系。 原审被告人杨某军、王某英通过设立KH公司、HC公司，作为居间商与五家会员单位分别签订居间协议，并组建公司业务团队，在网络平台进行现货投资宣传、行情研判、讲授操作技术等方式，组织介绍客户在交易平台开户进行原油、白银等大宗商品现货投资，实则从事期货交易活动。杨某军、王某英是公司实际控制人，招募并组织包某科（HC公司总经理，已判刑）、邱某（HC公司分析师，已判刑）等100余人，组成分析师团队、销售团队，分工协作，通过电话、网络途径，采用夸大收益、炒作公司具有专业分析师团队，引诱客户至交易平台投资现货原油、白银等大宗商品。客户开户后，由公司所谓专业分析师与客户对接，指导操作，通过引导客户频繁交易的方式造成亏损并产生大量手续费，从中获取业绩提成。 2.原审被告人杨某军、王某英的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由是：（1）原审被告人杨某军、王某英等人通过向客户发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是决定本案性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实"。首先，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。其次，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资的高风险性，且开户时已签署《开户协议书》，明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。最后，1995年11月《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。"该解释明确仅诱骗他人参与赌博的行为，不构成诈骗罪。同理，本案中杨某军等人通过“以小博大"“保证高收益"的方式引诱客户在平台开户，该诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈。 （2）原审被告人杨某军、王某英等人向客户提供“操作建议"的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实"。首先，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。本案中杨某军等人指使公司分析师将原油涨（跌）的操作建议提供给客户，即使分析师内心认为行情并不会涨（跌），也不能认定其构成诈骗罪。因为在没有证据证实杨某军等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实"。其次，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率。根据客户的交易明细显示，大部分客户一天之内交易多次，但无法证实每次交易均是在杨某军等人提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。第三，客户盈利的交易次数占交易总次数的比例在40%-60%之间，符合期货投资的偶然性特征，无法证实杨某军等人存在故意提供反向操作建议的情况。最后，客户开户时亲自签署过《开户协议书》《风险提示书》，也应当知道期货存在高风险，所有对行情走势的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，故不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。（3）客观结果不能倒推行为性质，不能因为大多数客户亏损就认定原审被告人杨某军、王某英等人构成诈骗罪。客户交易盈利的比例占交易总次数的概率在40%-60%，但均表现为“大亏小赚"，主要原因是交易平台设置的特定交易规则所导致。首先，交易平台挂牌交易的标准化合约主要为原油、白银等高价格品种，原油每手标准化合约价格约为30万元，交易一手原油要缴纳合约单价2%（约6000元）的保证金，进一步放大了交易风险，一旦操作失误极易爆仓。其次，原油价格走势受诸多市场因素干扰，波动幅度较大，在T+0的交易机制下，客户一般会频繁参与交易，产生大量高额手续费，也会大量消耗客户的本金。 本院认为：原审判决认定的主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确。但原审判决认定原审被告人杨某军、王某英犯罪数额错误、判处的财产刑不合法、对涉案财产的处置不当，依法均应予纠正。抗诉机关的部分抗诉意见成立，本院对该部分意见予以采纳。